Il consenso dell’avente diritto (“volenti non fit iniuria”)

Premessa

A norma dell’art. 50 c.p., non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne.

Questa disposizione si riferisce ai casi in cui il fatto commesso corrisponde ad un’ipotesi astratta di reato prevista da una norma incriminatrice, ma il consenso del titolare del relativo bene protetto esclude in concreto l’antigiuridicità penale, così funzionando da causa di giustificazione, cioè da scriminante. E’ però necessario che esso sia prestato prima della commissione del reato (Cass. 73/553).

Colui che dà il predetto consenso compie, in tal modo, un atto giuridico, e non un negozio giuridico, né di diritto privato né di diritto pubblico (come invece da alcuni si sostiene).

Infatti colui che consente non compie un atto che conferisca all’agente un diritto a ledere il bene protetto o che produca, comunque, effetti tipici perseguiti dalla parte; ma si limita ad abbandonare il proprio interesse tutelato dalla norma penale; dal che l’ordinamento fa scaturire, come conseguenza non necessariamente collegata alla intenzione del consenziente, la non punibilità dell’autore del fatto. Ciò si giustifica rilevando che il fatto così compiuto non reca danno sociale proprio perché vi è stata, da parte dell’interessato, una rinuncia alla tutela del bene considerato dalla norma.

Disponibilità del diritto

E’, pertanto, necessario, come lo stesso art. 50 c.p. prevede, che il consenso riguardi un diritto disponibile per la parte medesima. Questa condizione sussiste se, innanzitutto, il bene in questione non presenti anche un’immediata utilità sociale. E ciò può dirsi, in genere, per i reati contro il patrimonio, purché non si eccedano taluni limiti (v., ad es .artt. 423/2 e 733 c.p.) e salvo che il consenso dell’offeso non costituisca un elemento del reato stesso (v. ad es. art. 644 c.p.).

Nessun valore discriminante può, invece, avere il consenso, quando il reato offenda direttamente interessi dello Stato (es. delitti contro la personalità dello Stato, la Pubblica Amministrazione, la Giustizia, ecc.) ovvero interessi di un numero indeterminato di persone (es. delitti contro l’incolumità pubblica, la fede pubblica, il buon costume, ecc.) o di nuclei super-individuali (es. delitti contro la famiglia).

Al riguardo, infatti, è stato tra l’altro, deciso in giurisprudenza, che il reato di falsità in cambiali non lede un bene giuridico disponibile per la persona con il cui consenso si sia falsificata la firma, bensì un preminente interesse sociale, quale è quello della pubblica fede documentale che assegna virtù probante ad un titolo, come la cambiale, destinato ad essere negoziato, di fronte ai terzi i quali, accettando il titolo, hanno diritto di fare affidamento sull’autenticità della firma dei coobbligati anteriori e, quindi, di essere protetti nella propria buona fede, a salvaguardia della stessa pubblica esigenza della circolazione del titolo (Cass. 5-11-1957, Giust. Pen. 1958, II,256; Cass. 10-12-1960, ivi, 1960, II, 330).

Analogamente, è stato altresì affermato che il consenso del privato, in cui favore è svolta l’attività pseudo-professionale, non esclude la sussistenza del reato di abusivo esercizio della professione, neppure per difetto di dolo.

Quanto ai diritti personalissimi occorre distinguere fra

 il diritto alla vita, che è certamente indisponibile, come è confermato dall’art. 579 c.p., che punisce infatti l’omicidio del consenziente, e

 il diritto all’integrità fisica, per il quale occorre, invece, far capo al principio di cui all’art. 5 cod.civ., in base al quale gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionano una diminuzione permanente dell’integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume. E pertanto, oltre gli anzidetti limiti, diviene irrilevante, al fine di scriminare, il consenso dell’avente diritto in ordine a fatti lesivi ella sua stessa integrità personale.

Di conseguenza fu oggetto di disputa la decisione giurisprudenziale che giudicò valido il consenso dato al chirurgo per l’asportazione di una ghiandola sessuale da innestare nel corpo di individuo allo scopo di rinvigorirne le funzioni sessuali. E parimenti non è stato ritenuto valido il consenso dato dalla donna all’amante di incrudelire sul suo corpo, durante l’amplesso, con bruciature di sigarette. Peraltro, a contenere la tendenza ad una larga ammissione degli atti di disposizione del proprio corpo, v’è anche il disposto costituzionale (art 32/1 Cost.), secondo cui la salute è da tutelare (quale compito dello Stato) come fondamentale diritto dell’individuo ma anche come interesse della collettività, ed in nessun caso è lecito violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana (32/2 Cost.).

Tuttavia la moderna tecnica dei trapianti va ad ampliare, anche con disposizioni legislative (v. ad es. L. 26-6-1967 n. 458 circa il trapianto del rene tra viventi), l’ambito di liceità degli atti di disposizione sul proprio corpo e quindi di validità del relativo consenso.

Tra i casi di atti di disposizione inerenti all’integrità fisica, per i quali si ritiene valido il relativo consenso, si individuano in genere la trasfusione del sangue, il prelievo di capelli o di parti della pelle. In queste ipotesi, infatti, non sussiste o comunque non è apprezzabile un’effettiva menomazione permanente dell’integrità fisica.

Sempre a tal riguardo e con riferimento all’attività sportiva (che da alcuni è considerata addirittura un’ipotesi di scriminante a sé, non codificata ma tuttavia configurabile in virtù di analogia “in bonam partem”) è stato affermato in giurisprudenza che è valido il consenso alle eventuali lesioni riportate a seguito di giochi sportivi violenti, data la liceità della causa riconosciuta dal costume (Cass, 15-3-1933, Ann dir. Proc. pen. 1934, 1197); ma che il consenso deve intendersi limitato alle eventuali offese che possano derivare dall’andamento normale e leale del gioco.

Per ciò che concerne gli altri diritti personalissimi, quali l’onore e le linbertà personali, si ricorre allo stesso criterio ricavabile, per l’integrità fisica, dal cit.art,. 5 cod. civ., e quindi sono da porre gli stessi limiti innanzi indicati.

Del tutto disponibile si ritiene, invece, il diritto all’inviolabilità dei segreti privati.

Con specifico riferimento alla libertà personale del tossicodipendente ricoverato in comunità “chiusa” ed all’efficacia scriminante del suo consenso a sottoporsi a trattamenti terapeutici restrittivi anche di detta libertà, si è ritenuta l’inefficacia di esso se abbia ad oggetto soppressioni o limitazioni così gravi da sminuire in misura notevole la funzione sociale dell’individuo, potendo oltretutto il tossicodipendente, capace di autodeterminarsi validamente anche in caso di cisi di astinenza, revocare in qualsiasi momento l’assenso anticipatamente prestato al programma terapeutico (v. Trib Rimini , 16-2-1995, fattispecie relativa alla comunità di San Patrignano; contra : App. Bologna 28-11-1987; Foro It. 85,II,431 e 88, II, 588)

E’ stata altresì affermata l’invalidità del consenso ad un sequestro di persona senza limite di durata.

Validità del consenso

Oltre che su diritti disponibili, il consenso, sempre in base allo stesso art. 50 c.p., deve, inoltre, essere stato validamente prestato. Occorre, quindi, innanzitutto, che il consenso provenga dall’effettivo titolare del diritto “de quo” e cioè da colui che, se il fatto lesivo costituisce reato, sarebbe la relativa parte lesa.

Nel caso di pluralità di aventi diritto, occorre il consenso di tutti loro.

Si esclude, d regola, la possibilità di prestazione del consenso a mezzo del rappresentante dell’avente diritto, tranne che in casi urgenti e per evidenti utilità di questi (es. consenso del genitore per un’operazione chirurgica al figlio).

La persona che presta il consenso deve avere la capacità di agire; la quale è esclusa sia dall’infermità mentale che dall’età.

Quanto all’età, mentre si ritiene che per i diritti patrimoniali debba sussistere il superamento del 18° anno, invece, per gli altri diritti, secondo alcuni, basterebbe il 14° anno (come per la capacità penale), ovvero un accertamento caso per caso della sussistenza, in concreto, di una sufficiente capacità per rendersi conto del valore dell’atto di consenso e delle sue conseguenze.

Oltre la capacità di agire dell’interessato, occorre che la sua volontà non sia affetta da vizi (errore, violenza, dolo) e non sia soltanto apparente (riserva mentale, scherzo), dovendo sempre prevalere la volontà reale.

La manifestazione può essere fatta in qualsiasi forma, e quindi anche tacita, purché univoca.

In tal caso, il consenso scaturisce pur sempre da un comportamento del titolare.

Si ammette il consenso presunto, per l’ipotesi in cui il titolare l’avrebbe di certo dato, se non fosse stato impedito (negotiorum gestio).

Tuttavia è stato deciso che il consenso può valere se effettivo, nonché, sotto la specie della putatività (59/3 c.p.), se vi sia la convinzione di un consenso già in atto (cioè erronea supposizione dell’esistenza della scriminante); ma che, invece, non è rilevante il convincimento, ipotetico ed eventuale, che il consenso sarebbe stato dato se fosse stato richiesto.

Quest’ultima ipotesi, invero, è però diversa da quella su riportata, della “negotiorum gestio”.

Il consenso deve inoltre essere attuale, dal momento che esso è anche revocabile.

Si ammette, poi, che possa anche essere dato sotto condizioni o modalità, nonché con limitazioni.

A tal ultimo riguardo, infatti, è stato affermato dalla Giurisprudenza che il consenso è valido entro i limiti in cui è prestato; di tal che quello dato per gli atti di libidine non è valido per la violenza carnale durante il compimento di detti atti.

Infine la scriminante in esame non è ritenuta configurabile nel reato colposo (Cass. IV, 8-10-67 L pen. 68 II,617).

Di conseguenza non è stato escluso il reato nel fatto di chi, ospitata su un natante particolarmente instabile una persona inesperta di voga e di nuoto, la portò senza precauzioni di notte, al largo di un lago, lontano dalla costa, ove la predetta annegò per caduta nell’acqua, poiché il rischio inizialmente assunto dalla vittima non era sufficiente ad escludere la colpa dell’agente (Cass. 10-4.-1953, Giust. Pen. ‘53 II,815.nn.632).

Anche successivamente la Giurisprudenza ha ribadito la scriminante ex art.50 c.p. (consenso dell’avente diritto non può applicarsi ai reati colposi).

Prova della scriminante

Con riferimento all’abrogato codice di proc. pen., le Sezioni Unite della Cassazione, intervenute per comporre un contrasto giurisprudenziale, hanno affermato che non esiste un onere probatorio dell’imputato relativamente alle cause di giustificazione, ma soltanto un onere di allegazione, perché altrimenti il giudice non potrebbe indirizzare e svolgere l’indagine per l’accertamento della causa di non punibilità.